En la entrada anterior tuvimos un acercamiento a la concepción del Título IV, Capítulos I y II, contemplados en la Ley 599 del 2000 o Código Penal, algunas razones que llevaron a la apertura del debate nacional frente a la cadena perpetua contra quienes cometen delitos sexuales sobre menores de edad y la decisión del Congreso de la República.

 

Hoy nos acercaremos más a una perspectiva crítica que partirá de varias acepciones, la primera, el asunto del populismo punitivo, la siguiente frente a la constitucionalidad de las normas y finalmente se tratará de plantear una serie de conclusiones y reflexiones pertinentes a la óptica de quien les escribe.

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1. Populismo punitivo

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Frente a la modificación del artículo 34 de la Constitución propuesto por el proyecto de Acto Legislativo 001 de 2019 o mejor conocido como “ley de la cadena perpetua para violadores de niños” o “ley Gilma Jiménez”, estudiosos del tema se han referido de diversas maneras frente a la medida adoptada por el Congreso de la República, recibiendo visto bueno, por un lado, y críticas y reparos por otro. Y es que, si bien la problemática ha sido asumida como un asunto de política criminal, el abuso sexual en Colombia trasciende de la severidad de las penas, a un problema social y cultural el cual debería ser analizado con lupa, un problema que con una ley de la república probablemente no va a solucionar.

 

Este asunto se desentiende de los fines de la pena en un Estado Social de Derecho (Arts. 4 y 5 C.P.) que sin duda alguna procura por la resocialización del sujeto activo del tipo penal, aspecto que pareciera que el legislador y el ejecutivo no comprendieran, que por otro lado aceptara que el proceso de resocialización falla (que por tanto la institucionalidad falla) y que la única solución es condenar de por vida a un actor victimizante, ya que “es lo único que se merece” como dicen algunos.

 

Responder a una problemática con penas más severas ha sido una respuesta clásica que los Estados gobernados por partidos de corte conservadora y ultra conservadora han adoptado ante la imposibilidad de mejorar las instituciones, el sector educativo y otros entes de socialización primaria de la sociedad. Esto se hizo en el 2015 con la Ley 1761, la famosa “ley Rosa Elvira Cely”, que trae a la vida jurídica el feminicidio como tipo independiente y no como una causal de agravación punitiva como antes estaba en el Código Penal. Esta ley nos demostró que penas más duras no resuelven de fondo la problemática social de la violencia de género y la mejor prueba de esta afirmación es la aumentada cifra de feminicidios cometidos hasta la fecha; por lo que la ley no cumple con el propósito de reducir la criminalidad pese a imponer “penas ejemplares” sacrificando los fines del Estado Social de Derecho y sustituyendo así la Constitución Política y poniendo en vilo algunos principios fundantes de ese Estado.

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2. Debate de constitucionalidad

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El 9 de julio del año en curso, el presidente de la Corte Constitucional, el doctor Alberto Rojas Ríos, informó que la Sala Plena del alto tribunal, después de tres días de debate y una votación de 5 a 4, declaró la inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020 el cual abrió la posibilidad de que el Congreso de la República tuviera sus sesiones de carácter virtual.

 

Este aspecto dio alas a pensar sobre la posible inconstitucionalidad por vicios de forma de la ley que daba aval a la cadena perpetua, teniendo en cuenta una máxima del derecho que dicta que “lo accesorio seguirá la suerte de lo principal”, en otras palabras, si el procedimiento que dio lugar a la norma es inconstitucional, por tanto, la ley debe ser inconstitucional. Sin embargo, no fue así, ya que en la misma declaratoria de inconstitucionalidad de las sesiones del Congreso “sólo surtiría efectos desde el momento de su declaración, a futuro” Hecho que deja consternados a críticos y académicos que han sostenido, que el fallo es tímido, y que en consecuencia no solventa de fondo el debate que tiene hoy al país dividido.

 

Y es que, cantidad de abogados, no sólo penalistas o constitucionalistas, sino también académicos de las diversas ramas del estudio de las ciencias sociales, han sostenido la inviabilidad de la norma en cuestión; para esto, sólo hace falta ver la integralidad del ordenamiento jurídico y la posibilidad de considerar varios aspectos:

El primero, las trabas que le pone a la ley, el bloque de constitucionalidad. La cantidad de tratados internacionales en materia de derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado Colombiano en el cual se prescribe la prohibición de cadena perpetua, hecho que casi de forma reiterada se ha hablado en Colombia y que, en el 2006, año en que se trató de elevar esta misma propuesta, se exhibió, no sólo por parte de congresistas, sino también ex Fiscales Generales de la Nación, como el doctor Alfonso Valdivieso. No contentos con eso, 14 años después, retoman el debate, pasándose por encima los compromisos adquiridos en materia de Derechos Humanos.

Segundo aspecto, la legitimidad del Congreso de la República para modificar a la norma de normas en su acápite, quizá más valioso, que es el de los derechos fundamentales. Si bien el artículo 374 de la carta sostiene que ésta puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea General Constituyente o por el pueblo mediante Referendo, este elemento debía estar mayormente blindado por la legitimidad del pueblo como constituyente primario. No obstante, esto nos lleva, indudablemente al tercer y más importante elemento.

El tercero, la esencia del Estado Social de Derecho. Este elemento que se debe tener en cuenta se conoce en la Corte Constitucional como “el Juicio de Sustitución de la Constitución”. Por medio de este juicio, la Corte ha estudiado en diversos casos, sobre la posibilidad que tiene ese constituyente derivado, de modificar la Constitución, al punto de cambiar elementos esenciales como principios en los que se funde, haciendo así perder la armonía que se encuentra entre los derechos, las ramas del poder público o los principios fundantes del Estado Social de Derecho, tal como en el estudio que se hizo en la sentencia C-141 del 2010 o en la C-053 del 2016.

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Conclusiones

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A modo de conclusiones podemos tener varios puntos:

- El primero: la delimitación del concepto de abuso sexual en la legislación nacional partiendo de los elementos propios de estos tipos penales.

- El segundo, es lo referente al preocupante aumento de delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes en Colombia, lo que debe prender las alarmas de los actores de la sociedad, no solo desde las esferas de tomas de decisión como el ejecutivo o el legislador, sino también las familias, la ciudadanía, la academia, entre otros.

-El tercero, es el problema del populismo punitivo, el uso del discurso de odio y castigo para los autores de los delitos, desentendiendo las finalidades de la pena en el sistema jurídico-penal colombiano, lo que significa en términos de eficacia, que un Estado adopte políticas que cambien el rumbo de la política criminal y que permita la apertura de caminos más espinosos al interior del debate público como la cadena perpetua.

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Si bien, en este caso la cadena perpetua se predica sólo de unas pocas conductas delictivas, como lo es el caso del acápite de abuso sexual contra menores de edad, este discurso toma el rumbo de una política de intolerancia la cual no está lejos que se proponga extender estas penas a otros delitos, o abrir la puerta del debate de la castración química o inclusive la pena de muerte, la cual en algunos sectores políticos, no es muy descabellado. Frente a esto último habrá que prender las alarmas, puesto que es un tema mucho más escabroso y que nos hará reflexionar sobre la frase “si todos los buenos nos encargamos de matar a los malos, al final, sólo quedamos los asesinos”.

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Queda, así pues, expuesto el debate público que tanto la academia como las instancias competentes, deben dar. Es un estudio de bastante rigor y cuidado a la hora de tocar fibras que, como se mencionaba, pueden alterar el carácter del Estado Social de Derecho. Sin embargo, en lo que a sociedad respecta, el actual, no es un problema que con normas se solucione, ni mucho menos con “un castigo ejemplar” ya que las máximas de la experiencia nos han enseñado que por más que se legisla y se proscriben conductas, los delitos y la violación de derechos sigue intacta, vigente y más palpable que nunca.

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FUENTES

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A. Constitución Política Colombiana – 1991

B. Código Penal Colombiano (ley 599 del 2000)

C. Proyecto de Acto Legislativo 01 de 2019 (Cámara de Representantes/ Congreso de la República – Colombia)

D. Artículo Revista dinero - Abuso sexual a menores de edad en el país ha incrementado (informe de gestión ICBF) https://www.dinero.com/pais/articulo/abuso-sexual-a-menores-de-edad-en-el-pais-h a-incrementado/272378

E. CARTILLA UNICEF - sobre el abuso sexual (Nov. 2018 - Buenos Aires - Argentina) https://www.unicef.org/argentina/sites/unicef.org.argentina/files/2018-11/AbusoSex ual%2BAnexoM%C3%A9dico_Digital_Nov2018.pdf

F. http://www.senado.gov.co/index.php/prensa/lista-de-noticias/1404-senado-apruebacadena-perpetua-para-asesinos-y-violadores-de-ninos-y-adolescentes#:~:text=De%2 0manera%20hist%C3%B3rica%20y%20con,34%20de%20la%20Constituci%C3% B3n%20Pol%C3%ADtica.

G. https://www.dw.com/es/colombia-aprueba-cadena-perpetua-para-violadores-de-ni% C3%B1os/a-53866079#:~:text=La%20iniciativa%2C%20que%20recibi%C3%B3% 2077,la%20pena%20de%20prisi%C3%B3n%20perpetua.